FĂ©vrier 26, 2020
Par Indymedia Nantes
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publié
le mercredi 26 février 2020 à 13:59 |

https://www.laquadrature.net/2020/02/24/tremble-hadopi/


Retour au 28 octobre 2009 : la loi Hadopi 2 Â») vient d’ĂȘtre promulguĂ©e. Elle fait suite Ă  la loi « favorisant la diffusion et la protection de la crĂ©ation sur Internet Â», adoptĂ©e quelques mois plus tĂŽt (dite loi « Hadopi 1 Â»). Ensemble, ces deux lois crĂ©ent la HADOPI (pour « Haute autoritĂ© pour la diffusion des Ɠuvres et la protection des droits sur Internet Â») et, avec elle, le systĂšme de « riposte graduĂ©e Â».

Avec ce systĂšme, l’objectif affichĂ© par le gouvernement est le suivant : « assurer le respect du droit d’auteur sur Internet, d’abord par l’envoi d’avertissements et, en cas d’échec, par la transmission Ă  l’autoritĂ© judiciaire du dossier rĂ©vĂ©lant des faits de nature Ă  caractĂ©riser une infraction Â». Ou plutĂŽt, comme nous le disions dĂ©jĂ  Ă  l’époque : permettre, sur la base de dĂ©nonciations d’acteurs privĂ©s, « la tenue de campagnes de traque, d’avertissements et de rĂ©pression de masse ciblant les internautes partageant sur internet de la musique et des films sans autorisation Â». Le tout fait suite Ă  plusieurs mois de dĂ©bats intenses au Parlement et devant le Conseil constitutionnel. DĂ©bats sur l’absurditĂ© et les dangers de cette autoritĂ© pour nos libertĂ©s. DĂ©bats qui continueront aprĂšs la crĂ©ation de la HADOPI et tout au long de ses annĂ©es de fonctionnement (voir ici pour l’historique du dossier et la liste des articles publiĂ©s par LQDN sur le sujet).

Pour comprendre l’importance de notre recours et de la dĂ©cision Ă  venir du Conseil constitutionnel, il faut revenir sur le fonctionnement de cette « riposte graduĂ©e Â».

  • Riposte graduĂ©e, comment ça marche ?

Comment fait la HADOPI pour retrouver une personne ayant partagĂ© une Ɠuvre ? La premiĂšre Ă©tape consiste Ă  collecter l’adresse IP des personnes qui partagent sur un rĂ©seau Peer-to-Peer une Ɠuvre soumise Ă  droit d’auteur (la HADOPI ne s’intĂ©resse en effet qu’au partage d’Ɠuvres par rĂ©seau Peer-to-Peer). Cette collecte n’est pas faite directement par la HADOPI mais par une entreprise privĂ©e, mandatĂ©e par les ayants droit (en site de l’autoritĂ©). L’étape qui nous intĂ©resse pour notre action contentieuse est celle qui autorise la HADOPI Ă  obtenir, auprĂšs des opĂ©rateurs, le nom des personnes Ă  partir des adresses IP. Ce pouvoir lui est donnĂ© par l’article L331-21 du code de la propriĂ©tĂ© intellectuelle.

C’est la constitutionnalitĂ© de cet article, qui donne aux « agents publics assermentĂ©s Â» de la HADOPI un accĂšs aux donnĂ©es de connexion conservĂ©es par les fournisseurs d’accĂšs Ă  Internet, qui sera discutĂ©, Ă  notre demande, devant le Conseil constitutionnel. Comme on le voit, cette disposition est au centre de la « riposte graduĂ©e Â» de la HADOPI : sans elle, aucun moyen pour l’autoritĂ© de remonter Ă  l’identitĂ© de la personne ayant partagĂ© une Ɠuvre. Et donc aucun moyen de la contacter et d’envoyer les mails d’avertissement.

Pour comprendre pourquoi cet article du code de la propriété intellectuelle risque une censure, il faut de nouveau revenir en arriÚre.

  •      La question de l’accĂšs aux donnĂ©es de connexion

L’article L. 331-21 du code de la propriĂ©tĂ© intellectuelle fait directement rĂ©fĂ©rence aux articles du CPCE ( pour « code des postes et communications Ă©lectroniques Â») et la LCEN (pour « loi pour la confiance dans l’économie numĂ©rique Â») qui organisent le rĂ©gime français de conservation des donnĂ©es de connexion. En rĂ©sumĂ©, ce rĂ©gime impose aux fournisseurs d’accĂšs Ă  Internet et aux hĂ©bergeurs Web de conserver pendant un an les donnĂ©es de connexion de l’ensemble de la population. Ce sont ces donnĂ©es qui permettent Ă  la HADOPI d’identifier les personnes Ă  partir de leur adresse IP.

Or, la Cour de Justice de l’Union europĂ©enne s’est, par deux arrĂȘts de 2014 et 2016 (les arrĂȘts dits « Digital Rights Ireland Â» et « TĂ©lĂ© 2 Sverige AB Â»), opposĂ©e Ă  un tel rĂ©gime de conservation gĂ©nĂ©ralisĂ©e et indiffĂ©renciĂ©e des donnĂ©es de connexion. Elle a aussi considĂ©rĂ© que l’accĂšs par les autoritĂ©s nationales Ă  ces donnĂ©es de connexion devrait ĂȘtre limitĂ© « aux seules fins de lutte contre la criminalitĂ© grave Â», et « subordonnĂ© Ă  un contrĂŽle prĂ©alable effectuĂ© soit par une juridiction soit par une entitĂ© administrative indĂ©pendante Â».

Bien entendu, le rĂ©gime français de conservation des donnĂ©es, et les accĂšs Ă  ces donnĂ©es par certains agents de l’administration (dont la HADOPI) ne respectent nullement ces obligations (c’est d’ailleurs l’objet d’un autre de nos contentieux portĂ© en ce moment devant la Cour de Justice de l’Union europĂ©enne qui tend Ă  faire annuler les lois françaises relatives Ă  de telles obligations de conservation).

En parallĂšle de ces arrĂȘts de la Cour de Justice de l’Union europĂ©enne, le Conseil constitutionnel a commencĂ© lui aussi, et dĂšs 2015, Ă  censurer des dispositions lĂ©gislatives sur le droit d’accĂšs des agents de l’administration Ă  ces donnĂ©es de connexion, en considĂ©rant notamment que ces accĂšs n’étaient pas entourĂ©s des garanties propres Ă  « assurer une conciliation Ă©quilibrĂ©e entre, d’une part, le droit au respect de la vie privĂ©e et, d’autre part, la prĂ©vention des atteintes Ă  l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions Â». C’est le cas donc en 2015 sur l’accĂšs aux donnĂ©es de connexion pour les agents de l’AutoritĂ© de la concurrence. MĂȘme chose en 2017 pour la possibilitĂ© des agents de l’AutoritĂ© des marchĂ©s financiers de se faire communiquer les donnĂ©es de connexion. En fĂ©vrier 2019 pour les douanes. Et en juin 2019 pour les agents des organismes de sĂ©curitĂ© sociale.

Au fur et Ă  mesure, le Conseil constitutionnel a donc dĂ©gagĂ© une position claire et ferme quant Ă  l’inconstitutionnalitĂ© des lois autorisant de tels accĂšs aux mĂ©tadonnĂ©es. La HADOPI, qui dispose d’un pouvoir d’accĂšs semblable, devrait ĂȘtre la prochaine sur la liste.

  •        Hadopi et surveillance de masse

Du cĂŽtĂ© de La Quadrature du Net et des fournisseurs d’accĂšs Ă  Internet associatifs (FFDN, Franciliens.net et FDN) , la stratĂ©gie Ă©tait du coup plutĂŽt enthousiasmante, ces dĂ©cisions ne laissant pas trop de doute quant Ă  l'[il]lĂ©galitĂ© de la « riposte graduĂ©e Â» de la HADOPI. Nous sommes donc intervenus Ă  plusieurs reprises devant le Conseil constitutionnel sur ses dĂ©cisions citĂ©es plus haut concernant l’accĂšs aux donnĂ©es de connexion, l’objectif Ă©tant de renforcer sa position sur les garanties Ă  apporter Ă  ces accĂšs (voir notamment notre article de fĂ©vrier 2019 sur la censure de l’article 65 du code des douanes).

Enfin, en aoĂ»t 2019, La Quadrature, avec FFDN, Franciliens.net et FDN, ont attaquĂ© devant le Conseil d’État le dĂ©cret n°2010-236 du 5 mars 2010, un des dĂ©crets d’application de loi « Hadopi 1 Â». Et c’est dans le cadre de ce contentieux que nous en avons demandĂ© au Conseil d’État de poser au Conseil constitutionnel une « question prioritaire de constitutionnalitĂ© Â» sur l’article L. 331-21 du code de propriĂ©tĂ© intellectuelle. Ce que le Conseil d’État a acceptĂ© de faire dans sa dĂ©cision du 12 fĂ©vrier.

Dans notre demande, nous rappelons les jurisprudences citĂ©es plus haut sur l’obligation de prĂ©voir des garanties sur l’accĂšs de l’administration aux donnĂ©es de connexion – et nous soulignons que ces garanties sont inexistantes pour la HADOPI (comme pour les autres autoritĂ©s). Nous y rappelons surtout que, et contrairement Ă  ce qu’exige l’Union europĂ©enne, il ne s’agit pas ici de criminalitĂ© grave. Au contraire, il ne s’agit, au sens du code pĂ©nal, ni d’un crime, ni mĂȘme d’un dĂ©lit, mais seulement d’une contravention. Plus prĂ©cisĂ©ment, il s’agit sanctionner le manquement Ă  l’obligation de surveillance de son accĂšs Ă  Internet (c’est-Ă -dire de vĂ©rifier que celui-ci n’est pas utilisĂ© pour du partage d’Ɠuvres contraire au droit d’auteur).

Bref, autant de raisons qui nous laissent espĂ©rer que le Conseil constitutionnel prendra ici la mĂȘme dĂ©cision qu’il a dĂ©jĂ  pris pour des cas semblables. Et, du mĂȘme coup, mettre Ă  mal un des rouages essentiels de la HADOPI en la privant de son pouvoir de surveillance de masse.

Car la « riposte graduĂ©e Â» de la HADOPI est un outil de surveillance de masse. Selon ses propres chiffres, la HADOPI a ainsi envoyĂ©, rien qu’entre les mois de fĂ©vrier et aoĂ»t 2019, 319 175 mails de 1er avertissement, ce qui correspond donc Ă  319 175 personnes identifiĂ©es. Or, un tel traitement massif ne peut justement fonctionner que parce que la HADOPI est fondĂ©e sur la surveillance massive de la population. En cas de dĂ©cision en notre faveur du Conseil constitutionnel, il sera d’ailleurs bien difficile au gouvernement de corriger ou d’encadrer une telle pratique : en thĂ©orie, un juge pourrait autoriser l’identification de chacune des 300 000 personnes, une Ă  une ; en pratique, cela semble impossible, alors mĂȘmes qu’il s’agirait de la seule correction juridiquement valide.

  •  InterfĂ©rences dans la loi audiovisuelle

Le timing de notre action n’est Ă©videmment pas innocent : la jurisprudence Ă©tant claire depuis plusieurs annĂ©es, nous aurions pu le faire avant, mais l’objectif est de peser dans les dĂ©bats lĂ©gislatifs dĂ©jĂ  en cours sur le projet de loi audiovisuel. Ce texte est en ce moment en discussion devant la commission des affaires culturelles de l’AssemblĂ©e nationale – il concerne de multiples sujets, de la transposition de la directive Copyright (voir notre dernier article sur cette directive), au blocage des sites miroirs en passant donc par la crĂ©ation d’une nouvelle autoritĂ©, rĂ©sultat de la fusion entre le CSA et la HADOPI : l’ARCOM (pour « AutoritĂ© de rĂ©gulation de la communication audiovisuelle et numĂ©rique Â»).

Or, les articles 22 (alinĂ©a 20) et 25 de ce texte organisent justement le transfert des pouvoirs illĂ©gitimes de la HADOPI Ă  la nouvelle ARCOM. Ces dispositions, comme d’autres du projet de loi (et sur lesquels nous reviendrons bientĂŽt), doivent donc ĂȘtre supprimĂ©es pour que cette autoritĂ©, quel que soit son nom, respecte enfin le droit europĂ©en et la Constitution. Il sera d’ailleurs intĂ©ressant de suivre la rĂ©action de l’actuel ministre de la Culture, Franck Riester, Ă  la dĂ©cision Ă  venir du Conseil, lui qui porte aujourd’hui ce projet de loi et qui Ă©tait il y a dix ans
 rapporteur des lois HADOPI.

La dĂ©cision Ă  venir du Conseil constitutionnel pourrait ĂȘtre d’une importance majeure. Elle pourrait participer Ă  la fin d’une autoritĂ© absurde et Ă  la destruction de ses pouvoirs fondĂ©s sur la surveillance de masse. Elle pourrait aussi rĂ©parer l’erreur faite il y a dix ans : celle de refuser l’idĂ©e d’une contribution crĂ©ative et de sanctionner les Ă©changes non marchands d’oeuvres culturelles sur les rĂ©seaux P2P.




Source: Nantes.indymedia.org